Defesa de Tese de Mariana Massara

Repensando a natureza jurídica da relação médico-paciente em cirurgia plástica estética e seus reflexos em relação ao ônus da prova

O meu trabalho é sobre responsabilidade civil dos médicos e, especificamente, eu tentei reavaliar a natureza jurídica da relação médico-paciente na especialidade da cirurgia plástica estética, bem como discutir algumas implicações em relação ao ônus da prova.

A escolha do tema decorreu de sua importância na atualidade, eis que desperta interesse da sociedade, da área jurídica e, diretamente, da classe médica. e mais, é notória a falta de envolvimento de vários juristas na tratativa da matéria, que vem sendo enfrentada de modo superficial e insuficiente, portanto, sem o aprofundamento necessário, gerando imprecisões, contradições, incoerências e, posso dizer até injustiças em relação a determinados assuntos pesquisados face a literatura médica especializada e a doutrina e jurisprudência majoritárias de nosso país.

Além dessa pesquisa contribuir para que a solução do conflito decorrente de relação médico-paciente em cirurgia plástica estética seja mais justa e coerente, ela vale como alerta, precaução e orientação aos cirurgiões, permitindo-lhes exercer as atividades de uma maneira mais segura e tranqüila, evitando-se uma medicina que se exima de correr riscos, que são inevitáveis, em muitos casos, além de resguardar aos pacientes o direito à informação integral referente às intervenções cirúrgicas sofridas.

É de fundamental importância que a responsabilidade civil da cirurgia plástica estética possa ser tratada de modo mais adequado e coerente, ao se analisar a natureza e reações do corpo humano, bem como os efeitos decorrentes de uma intervenção clínico-cirúrgica.

2 – A parte inicial do trabalho é uma evolução histórica sobre a responsabilidade médica, desde a antiguidade até o mundo moderno e contemporâneo, com a preocupação de uma síntese histórica também da cirurgia plástica.

Grande parte dos doutrinadores afirma que a medicina esteve durante muito tempo revestida de um caráter religioso e místico, em um contexto em que não se responsabilizava o médico, o qual apenas participava de um ritual dependente da vontade divina, sendo-lhe conferida uma conduta inquestionável – médico da família, amigo e conselheiro, figura de uma relação social que não admitia dúvida sobre a qualidade de seus serviços, e menos ainda, a litigância sobre eles.

Todavia, através da pesquisa, eu pude observar que, embora a prática médica estivesse umbilicalmente vinculada à religião, na antiguidade, não houve obstáculos ao surgimento do embrião da responsabilidade civil, que foi tratada de modo até muito severo, em algumas sociedades.

Antiguidade
O código de hammurabi é um dos mais significativos documentos históricos que aborda a responsabilidade médica (1686-1750 a.c.)
– pena do talião – em que pese parecer um resquício de barbarismo, consitiu o embrião da responsabilidade civil do passado – passou a refrear a extensão da represália e a individualizar a culpa, embora esta ainda não contivesse o seu sentido jurídico moderno.
cominava penas severas(como amputação de mão, p. ex.,) aos cirurgiões, se após a intervenção cirúrgica, o paciente – homem livre (cidadão) morresse ou viesse a perder a visão. se o paciente morto fosse um escravo, o médico era obrigado apenas a pagar o preço do mesmo, a título de reparação.

Roma – vale salientar que é com a lex aquilia de damno, no sec. iii a.c. que foi introduzida no direito a idéia de culpa, como pressuposto da obrigação de indenizar, embora em termos restritos. surgiram os primeiros rudimentos da responsabilidade dos médicos, ao obrigá-los a pagar uma indenização por todo escravo que falecesse em suas mãos, preconizando ainda o exílio e a deportação do profissional culpado de negligência ou imperícia no exercício da profissão.

Grécia – encontra-se o primeiro verdadeiro estudo no campo da medicina, no séc. v a.c. trata-se do corpus hippocraticum, que contém noções de uma medicina não apenas empírica, mas permeada de elementos racionais e científicos, sem no entanto descurar dos elementos deontológicos da arte de curar, tão bem sintetizados no famoso juramento, até hoje atual.
lentamente vai se firmando o princípio de que a culpa do médico não se presume somente pelo fato de não ter ele obtido êxito no tratamento, mas de que ela deve ser analisada e individualizada com base na conduta seguida pelo profissional. assim, para os platônicos e aristotélicos, a responsabilidade do médico deveria ser avaliada por um perito.

Deve ser feita uma consideração no sentido de que, por um período a escassa consideração pela medicina derivava do fato de o mercado de trabalho ter atraído a roma grupos de gregos, que embora exercessem a profissão, pouco entendiam de medicina (sacerdotes, feiticeiros, escravos, curandeiros, magos e mais tarde, barbeiros e boticários). conseqüentemente, face aos numerosos insucessos, adotaram-se penas severas para os médicos mal sucedidos: trabalhos forçados nas minas, chibatadas, fratura das pernas e até crucificação.

Assim é equivocada a afirmação de alguns autores no sentido de que, na antiguidade, o médico asumia uma conduta intangícel, baseado no fato de apenas participar de um ritual em que prevalecia a vontade divina, eis que essas passagens históricas revelam que os médicos ou aqueles que lhes faziam as vezes já vinham sendo penalizados até mesmo antes da era cristã.

Idade média e idade moderna
Sec. XIII – surgimento das universidades (passaram a promover a capacitação dos médicos) e de corporações de médicos (que começaram a obter várias formas de proteções legais) / aliado ao progresso da ciência – modificação nas formas de responsabilização.

França
No que concerne à época moderna, foi através do direito francês que se estabeleceram as primeiras normas codificadas da responsaabilidade médica, assentando as bases de uma doutrina e jurisprudência que se consolidaram com o decorrer do tempo, servindo de parâmetro para um grande número de países, inclusive o brasil.
aqui já se percebe uma nítida separação entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, sujeitando-se cada uma delas aos seus regimes e princípios próprios.
1832- revolução operada nos tribunais franceses, quando a jurisp. sobre a responsabilidade médica firmou-se solidamente – destacando-se notável parecer do procurador-geral da câmara civil da corte de cassação de paris – dr. andré marie jean-jacques dupin – ” para que haja responsabilidade civil, não é necessário precisar se existiu intenção; basta que tenha havido negligência, imprudência, imperícia grosseira e, portanto, inescusáveis.

Aspectos históricos e religiosos da cirurgia plástica

Optei por fazer uma evolução histórica, enfatizando os fatos mais importantes Lybio Martiere Jr. – 4 fatores determinantes da evolução da cirurgia geral e tb. da plástica:
– necessidade – sempre existiu, aguçada pelo trauma, a lesão corporal e a patologia cirúrgica. aumenta com as guerras e o aprimoramento de armas de fogo.
– aspectos culturais (religiosos, sociais ou políticos) permitiam ou não a realização de cirurgia, facilitando ou dificultando o seu desenvolvimento.
– conhecimento anatômico – condição vital para o avanço da cirurgia – menor probabilidade de erro para manipular o corpo humano.
– sucesso – condição que propiciou à cirurgia ser vista como um meio de tratamento e não mais como última alternativa. (pasteur; anti-sepsia cirúrgica – lister; anestesia geral – willian t. g. morton – tudo no séc. xix)
Antes desse período, o insucesso, com o óbito dos pacientes era freqüente. todavia a cirurgia plástica levou vantagem, pois, atuando em superfície e em órgãos com boa irrigação e, conseqüentemente, boa defesa, oferecia menor risco ao paciente.
As inferências históricas, desde a antiguidade relatam os diversos períodos de maior ou menor avanço da cirurgia, destacando nomes de cirurgiões pioneiros e inovadores de vários períodos da história.

Vale ressaltar a criação em Paris, em 1930, da sociedade científica francesa de cirurgia reparadora plástica e estética, sendo que, a partir de 1950, os tribunais europeus admitiram a cirurgia destinada a melhorar ou embelezar o corpo como sendo uma atividade legalmente justificada.

Reputei interessante fazer alusão ao trecho do discurso do papa pio xii aos participantes do 10º congresso italiano de cirurgia plástica (1959) poucos dias antes de morrer, a fim de desmitificar certas posturas consideradas ultrapassadas até mesmo pela igreja, que sempre foi tachada de conservadora. p 35

3 – Revisitando alguns institutos da responsabilidade civil diante do novo código civil
– responsabilidade civil stricto sensu ou extracontratual e responsabilidade negocial ou contratual
– responsabilidade civil subjetiva e objetiva
· subjetiva – ob. de reparar danos em decorrência de comp. culposo
conduta culposa decompõe-se em:
* violação de um dever jurídico
* imputabilidade
· objetiva ou pelo risco – independem de culpa. todo dano resultante de uma atividade perigosa deve ser indenizável, impondo-se sua reparação por quem a ele se vincula em virtude de um nexo de causalidade.
– pressupostos da responsabilidade civil subjetiva
· conduta culposa – imprudência, nelgigência e imperícia.
· dano – lesão a um bem jurídico
· nexo de causalidade – liame que une a conduta do agente ao dano.

4 – Natureza jurídica da responsabilidade civil do médico
– Relação contratual ou extracontratual e culpa médica
Hoje não há mais controvérisa sobre a natureza contratual da relação médica, que inclusive vem tratada num capítulo intitulado ´da indenização` (cc/02), e não mais ocupa o título destinado às obrigações decorrentes de atos ilícitos (cc/16), ressalvado os casos de responsabilidade extracontratual.

A resp. indenizatória pela falha da assist. médica ocorrerá tanto naquela convencionada entre as partes, com na que se deu independentemente de contrato, desde que atendidos os requisitos legais.

O valor da distinção entre resp. cont. e resp. extr. perde muita importância em matéria de atividade médica. Na resp. extr. incumbe à vítima a demonstração da culpa do ofensor, ao contrário da responsabilidade negocial, em que o descump. da ob. por si só cria a presunção de resp. do devedor, a quem caberá provar a ausência de culpa para o inadimplemento.
Todavia, em se tratando de ativ. médica, essa discussão só tem significado ao se analisar a distinção entre obrigação de meio e ob. de resultado, sendo que, via de regra, os profissionais liberais encontram-se vinculados às chamadas obrigações de meio e não às obrigações de resultado ( o profissional não se obriga a curar o paciente, mas a empregar diligência, cautela e conhecimento técnico postos ao alcance da ciência médica, visando a cura), incumbindo ao prejudicado provar que o médico agiu culposamente, em caso de dano.
A resp. contratual pode ou não ser presumida e, no caso do médico, não o é.
(NÃO) – Natureza do contrato firmado entre médico e paciente
Teorias:
· mandato
· locação de serviços
· contrato sui generis, atípico ou inominado – agrega à prestação de serviços remunerados, um núcleo de deveres extrapatrimoniais, (atenção, disponibilidade, presteza) essencial à natureza da avença.

5 – Liceidade e legitimidade da cirurgia plástica estética

Posições que se afastam do razoável, cegas diante da evolução da Medicina e do ordenamento jurídico vigente
GENIVAL VELOSO FRANÇA – p. 59
Para rebater tal posição absurda me valho das palavras do Papa Pio XII. Não faz sentido condenar a cirurgia estética, dada a sua incorporação à arte médica e não sendo ela proibida, jamais poderia ser catalogada como ato ilícito, só porque não produziu o esperado resultado.
As objeções à cirurgia plástica foram neutralizadas ao se evidenciar que nem sempre é a vaidade que a determina, vez que em muitos casos é exigência da saúde pretender alguém desfazer-se de uma fonte inesgotável de depressão psíquica.
É, pois, uma atividade lícita e uma especialidade médica como outra qualquer. As pessoas têm o direito de cuidar de sua aparência do mesmo modo que de sua saúde e o médico que a isso se dedica deve receber o mesmo tratamento que outro qualquer facultativo.
A atividade médica é uma categoria profissional regulamentada em lei (dec.-lei 7955/45, lei 3268/57 e decreto 44045/58), cumprindo ao órgão de cúpula – CFM, mediante resoluções, estabelecer e alterar regras de conduta profissional, de acordo com os avanços constantes da Medicina. O próprio Código de Ética Médica – resolução nº 1246/88 prevê essa possibilidade de mudança constante.
As resoluções normativas baixadas pelo CFM são normas de cumprimento obrigatório, não podendo serem conflitantes com a legislação existente.
ANEXO A – resolução CFM 1621/2001 – regulamenta a Cirurgia Plástica; resolução 1711/2003 – estabelece parâmetros de segurança nas cirurgias de lipoaspiração.

(NÃO DISCORREREI A RESPEITO) – 6 – Bioética e princípios aplicáveis

Tendo em vista que os códigos, inobstante sua utilidade, apontem para a utilização de normas que, em casos concretos, podem conflitar, resultando, na prática, como difíceis de interpretar e aplicar, foi proposto um método complementar, baseado na aceitação de que 3 princípios éticos mais globais deveriam prover as bases sobre as quais formular, criticar e interpretar algumas regras específicas”.
Relatório Belmont tornou-se a declaração principialista clássica, apontando 3 princípios:
– respeito pelas pessoas – autonomia decorrente do consentimento informado
– beneficência – a) não causar dano; b) maximizar os benefícios e minimizar os possíveis riscos. Não distingue beneficência e não-,maleficência, o que é feito por Beauchamp e Childress.
– justiça – imparcialidade na distribuição dos riscos e benefícios.

Beauchamp e Childress entendem a ética biomédica como uma ética aplicada, no sentido de que a sua especificidade é aplicar os princípios éticos gerais aos problemas da prática médico-assistencial. O bom senso e a prudência aconselham a ver os princípios como instrumentos para interpretar determinadas facetas morais de situações e como guias para a ação.

7 – Objeto do contrato médico
– Obrigação de meio e de resultado; origem e pressupostos
RENÉ DEMOGUE, jurista francês, recebeu o mérito da divisão das obrigações, quanto ao conteúdo, em obrigações de meio e obrigações de resultado, embora outros autores já dividissem em algo semelhante.

Por tal classificação, entendeu-se que uma ob. pode ter por conteúdo uma prestação determinada – visando um resultado efetivo, ou pode se limitar ao emprego de um meio para atingir um fim.

Na ob. de resultado, o devedor se compromete a uma prestação determinada; na de meio, ele se obriga apenas a usar de todo seu empenho na realização do esperado e desejado.

Na época, ao enunciar sua classif., DEMOGUE estava preocupado em resolver problemas atinentes as transporte de pessoas e de mercadorias, visto que com o crescente progresso da indústria automobilística, situações novas (acidentes e incidentes) demandavam soluções no mundo jurídico, eis que no cont. de transporte releva que a carga ou a pessoa seja conduzida incólume até o destino.
O transportador responderá por esse resultado e, caso não ocorra, nasce o d. à ind., sem necessidade de demonstrar-se que agiu culposamente. Para eximir-se, haverá de provar que o dano decorreu do fortuito, da força maior ou de fato de terceiro, estranho ao deslocamento e que não poderia ser evitado.

Contudo, a causa desses acidentes estava ligada a caso fortuito ou força maior, e não ao fator álea. Por tal razão, aquela obrigação foi considerada de resultado, eis que não havia previsão do elemento aleatório.

A distinção de DEMOGUE foi criticada sob o argumento de que as relações obrigacionais seriam teriam como meta a obtenção de um resultado. Todavia, tal entendimento não prevaleceu, já que a distinção repousa sobre o caráter determinado da prestação ou o fim visado. Assim, quando o fim último depende de uma álea, a ob. é apenas de meio; se não depende, é de resultado.

Preocupados com a possibilidade de a expressão ´resultado` viar a gerar confusão, irmãos MAZEAUD propuseram a divisão em obrigação geral de prudência e diligência` e ´obrigação determinada`, o que vem sendo utilizado até hoje.

– Panorama do entendimento dominante sobre a aplicação das obrigações de meio e de resultado na relação médica contratual em geral e na relativa ao contrato de cirurgia plástica estética, bem como suas implicações, na visão da doutrina e da jurisprudência

A preocupação dos franceses teve razão de ser, pois, a ob. de resultado tem sido empregada de maneira equivocada, ou seja, em áreas onde se observa o fator álea. Vejamos.

A doutrina é unânime em afirmar que a obrigação do médico (clínico geral e cirurgião plástico reparador ou reconstrutor) é de meios, já que não se comprometem com a cura, mas sim, buscam utilizar toda a sua potencialidade física e mental, todo o cuidado consciencioso e atento de acordo com as aquisições da ciência e de toda a aparelhagem disponível e adequada, para atingir o melhor resultado. Assim, para responsabilizar o profissional que venha a causar danos ao paciente, é necessário provar negligência, imprudência, imperícia ou erro grosseiro de sua parte, sob as vestes tanto da ação, quanto da omissão. Sem a prova dessa culpa, o evento danoso deverá ser debitado ao infortúnio.

O conteúdo da obrigação médica é a própria atividade do devedor, pressupondo a teoria da resp. subjetiva a existência de culpa, sendo que o facultativo somente será responsabilizado se: houver dano ao paciente; se existir nexo de causalidade entre tal dano e o fato imputado ao médico; se restar configurada a culpa do profissional.

Por outro lado, o problema começa e se agiganta, quando o tema é a cirurgia plástica estética, também denominada de cosmetológica ou embelezadora, que no entender de inúmeros doutrinadores e maioria dos julgadores, insere-se na modalidade de ob. de resultado. P. 76/77.
Citar jurisprudência – p. 78 e Seg./p. 83 – aresto STJ
Aresto 10 – cuida-se de agravo contra despacho saneador do processo que indeferiu o pedido da autora de inversão do ônus da prova. O magistrado repeliu a inversão e determinou a realização de perícia, mantendo o Tribunal do Paraná a decisão atacada, considerando ser a obrigação do cirurgião de meio e não de resultado e tb. a inaplicabilidade do art. 6º, VIII do CDC, assinalando que o próprio Código, em seu art. 14, § 4º excluiu a possibilidade da pretendida inversão do ônus da prova.
Mas, antes de ser enfrentada tal questão processual, toda a questão de direito material é abordada, inclusive com discussão da natureza jurídica da ob. em cirurgia plástica estética, com incursões históricas e médico- científicas, que muito contribuem para o deslinde da questão.

A orientação hoje vigente na FR, na dout. e na jurip. se inclina por admitir que a ob. a que está submetido o cirurgião plástico não é diferente daquela dos demais cirurgiões, pois, corre os mesmos riscos e depende da mesma álea.
De acordo com a ciência médica, o comportamento da pele humana, de fundamental importância na cirurgia plástica, é imprevisível em numerosos casos.

Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo sadio, à intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a ob. de resultado, a verdade é que o risco está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações de cada organismo à tal ato invasivo.

A literatura médica no âmbito da cirurgia plástica indica que não é possível alcançar 100% de êxito, como se vê de relatos de prestigiosas revistas como a Plastic and Reconstructive Surgery, Annals of Plastic Surgery, British Journal of Plastic Surgery, sendo que esta última (vol. 48, 1995) relata que em 167 implantes mamários para reconstrução ou aumento dessas glândulas, realizadas em 77 pacientes e acompanhados durante 9 anos, sofreram completa deflação em cerca de 25% e contratura fibrosa em 37% dos casos.

– Posição crítica e possibilidade de matizes em relação às obrigações de meio e de resultado

Partindo então do pressuposto de que a dout. e a jurisp. majoritárias consideram a ob. do cirurgião estético como ob. de fim, o que pretendemos repelir veementemente, cumpre encarar uma crítica levantada pela doutrina: a de que essa distinção ob. meio/ob. result. é empobrecedora da realidade, já que na vida jurídica nos deparamos com obrigações de conteúdo infinitamente variado, impondo-se lançar mão de alguns fatores ou características para enquadrar as obrigações em uma dessas 2 categorias, a fim de corrigir a inadequação causada pela generalidade de apenas duas categorias, que nem são opostas entre si. Em uma ob. de meio, p. ex, é necessário fazer uma análise concreta de cada situação, devido à diversidade que seu conteúdo pode apresentar.
No caso do médico, frente a uma ob. de meios será preciso, diante do dano, uma indagação efetiva dos meios de que ele dispunha, no momento da ocorrência do fato, e da maneira como ele administrou esses meios, comparando-se a sua conduta àquela que tomaria um de seus pares, em idêntica situação.
Ob. de resultado – 2 categorias:
· ob. result. ordinária – que cessa em presença de caso fortuito;
· ob. de resultado absoluta – devedor esta obrigado mesmo frente a caso fortuito ou força maior. Ex: ob. que têm por objeto pagtº de soma em dinheiro.
Tais críticas denotam as limitações de uma dicotomia que se aparenta inadequada, quando analisada sob uma visão rígida; todavia, seu alcance prático poderá se alargar se algumas características lhe forem adicionadas.
Se a distinção de DEMOGUE foi tão bem aceita em sua época, é preciso que uma discussão sobre ela se mantenha viva, a fim de que continue atuante, porém com as adaptações que a dinâmica dos fatos exige.

– Critérios de diferenciação entre as obs. de meio e de resultado
A doutrina e jurisp. francesas tem proposto diretrizes que podem servir aos tribunais para análise de cada caso concreto, buscando critérios que permitam distinguir em um caso concreto, frente a qual tipo de ob. se está.

– Elementos de distinção
São eles: vontade das partes, a natureza da ob. envolvida, o fator álea, a co-participação do interessado e a noção de eqüidade.

Vejo que não é possível analisar cada elemento separadamente, eis que, p. ex., a vontade do paciente em um cont. de cirurgia plástica estética pode ser de alcançar um resultado pré-determinado, o que não se revela possível, em virtude de outros fatores que também devem ser levados em conta, impondo-se, assim uma análise conjunta dos demais elementos.

– fator álea – goza de um grande apreço na doutrina e na jurisprud. francesas e de outros países, pois, é ele que vai determinar o caráter aleatório ou não do resultado esperado na execução de uma prestação. Concordo com os doutrinadores que entendem que quando a obrigação se desenvolve em um campo aleatório, deveria ser considerada com um ob. de meio. Por outro lado, quando o resultado almejado tivesse condições de ser normalmente alcançado com os meios de que dispõe (ou deveria dispor) o devedor, então, a ob. seria de result., como no caso da ob. do transportador. No que pertine à ativ. Médica, nota-se que o fator álea é o maior divisor de águas e o mais claro demonstrativo – não só da diferenciação entre as duas categorias de ob. – como da inadequação de uso da ob. de result. Em searas plenas do fator álea.
(PARA ENTENDER O FATOR ÁLEA: SE ESTIMA QUE AS PARTICULARIDADES DAS REAÇÕES DE CADA PACIENTE A UM MESMO TRATAMENTO CONJUNTAMENTE COM A EVOLUÇÃO PECULIAR DA DOENÇA CONSTITUEM A ÁLEA.)

– o papel da vítima – tanto pode ser ativo ou passivo.
· participação ativa – diz respeito à interação necessária do paciente na relação contratual e está representado por atos, tais quais: fornecer dados sobre sua pessoa para uma avaliação mais ampla de suas condições físicas (e também psíquicas), notificar o médico em caso de qualquer anormalidade no pré e pós-operatório; tomar a medicação prescrita de maneira correta, etc.
· participação passiva – é representada pela resposta orgância do paciente, estando intimamente ligada ao fator álea, caracterizada pelas reações individualizadas de cada paciente, frente a um mesmo trat., seja clínico ou cirúrgico.

– eqüidade – implica uma justa medida, mas a dout. indica alguns fatores que apontariam o perfil de uma ob. de meio, sendo que os + importante seriam as dificuldades particulares da atividade que o devedor se compromete a desempenhar em benefício do credor e a própria co-participação ativa ou passiva do credor.

Na prática, como demonstra a jurisp. Comentada, os processos envolvendo cirurgiões estéticos, já vêm rotulados como uma ob. de resultado, restando desonsiderados, na maioria das vezes, o fator álea, a participação (ativa ou passiva) do paciente, etc. O que conta é apenas o resultado, que, mesmo sendo bom, pode não ser aceito com tal – gera ações ressarcitórias.

Ob. de resultado – p.114/115.

– Aspectos materiais importantes levantados pela doutrina e pela jurisp. e sua adequação/inadequação ao se encarar a cpe com ob. de res., frente à literatura médica elementos norteadores sugeridos pela dout. e jurisp. francesa.

– 1º aspecto – o paciente que procura por um cpe ou embelezadora encontra-se bem de saúde, apenas buscando melhora de seu aspecto físico, desejando que o médico alcance um result. pré-determinado, que caso não atingido imporia ao profissional presunção de culpa.

Primeiramente, vale esclarecer, que, segundo a doutrina médica, o uso da terminologia “cirurgia embelezadora” é equivocada, eis que os proced. que buscam ampliar os limites de equilíbrio e harmonia são enquadrados como cirurgia estética e não como “embelezadora”. O papel da cpe é destinado à correção de assimetrias, desproporc., desequilíbrio e desarmonia entre os elementos do corpo do paciente, a fim de fortalecer o bem-estar íntimo e auto-estima dos pacientes. Ex; ritidoplastia – corrigir excesso de pele da face e pescoço – mal-estar e sofrimento íntimo – finalidade da cpe é o rejuvenescimento, para que o paciente aparente jovialidade, compatível com seu estado interior. A busca da beleza não constitui a essência da intervenção, pois nem sempre é atingível. A cpe atua nos tecidos orgânicos, promovendo modificações estruturais, ocorrendo alterações teciduais, com cicatrizes, ferindo a ética da especialidade um compromisso de se alcançar a beleza, que é tão subjetiva e inatingível muitas vezes. O objetivo da cpe é proporcionar uma harmonização entre o aspecto exterior e o interior.

Assim, retomando o 1º aspecto, ……. paciente, a fim de apenas melhorar sua aparência, sem sofrer de nenhuma doença – obriga o cirurgião a alcançar um resultado, eis que tal interv. não assumiria um caráter de necessidade. Justificam ainda, alguns que a pretensão de “embelezar-se” consistiria uma vaidade fútil, levando a cpe a atingir uma feição menos nobre, que deveria ser apreciada, com um maior rigor, pelos tribunais.

Rebatendo tal entendimento, isso é completamente inconsistente e equivocado, pois, a cpe é aceita mundialmente como válida e necessária aos pacientes, tanto por sua finalidade corretiva das formas do organismo como por sua ação psicológica positiva. Tais princípios estão em perfeita sintonia com o novo conceito de saúde preconizado pela OMS – isto é, ” um estado de bem-estar físico, social e mental”.

Ao incorporarmos este conceito, observamos que mesmo diminutas falhas antiestéticas, ao se tornarem causa de fator de conflitos emocionais, passam a ser importantes para a saúde do indivíduo.
Por ex., se uma mulher tem os seios muito pequenos ou a face muito enrugada e se sente mal com esse aspecto, sua queixa não pode ser tachada levianamente de frivolidade. Estabelecida a correlação entre o defeito físico, por menor que seja, com a doença emocional ou psicossomática, o trat. está indicado, seja por psicoterapia, cp ou a combinação de ambas.
(PSICOSSOMÁTICO: PERTENCENTE OU RELATIVO, SIMULTANEAMENTE, AOS DOMÍNIOS ORGÂNICO E PSÍQUICO; DIZ-SE DAS PERTURBAÇÕES OU LESÕES ORGÂNICAS PRODUZIDAS POR INFLUÊNCIAS PSÍQUICAS).

FREUD – o principal sentido de qualquer parte do corpo é o que ele significa para determinada pessoa. O ego é primeiro e primitivamente um ego corporal.
No quadro de referência atual da Psicanálise, ego, como termo técnico, refere-se ao grupo de funções que relacionam a pessoa com a realidade. O desenvolvimento, a manutenção e a mudança da imagem do corpo (body image) são algumas dessas funções.

A dout. médica relata que a semelhança física com o genitor do sexo oposto pode dificultar a individualização para as adolescentes. As adoles. com nariz do tipo masculino, semelhante ao do pai encontram na rinoplastia (cirurgia de nariz) um especial alívio e até mesmo cura de afecções de fundo psicossomático – tais como asma brônquica, rinite alérgica, neurodermatoses. Isto se explicaria em parte pelo alívio da tensão emocional produzida pela inadequação da auto-imagem.

Percebe-se que a cpe visa criar ou devolver um aspecto normal e harmônico às pessoas que sofrem por sua desproporção de forma. O paciente é visto como um todo organo-psíquico no qual a área somática influi sobre o psiquismo e vice -versa, o que contribui não só para melhorar a autovalorização, como tb. para um melhor relacionamento interpessoal.

Assim, aprendemos que os transtornos da personalidade, depressões, neuroses e outras patologias psíquicas podem ser abrandadas ou até erradicadas com uma intervenção cirúrgica estética, não havendo como negar o seu caráter curativo, a implicar 0B. DE MEIOS.

Em alguns entend. dout. citados e outras decisões, embora identifiquem que o defeito físico pode ocasionar neuroses sérias e que é exigência da saúde pretender desfazer-se de uma fonte inesgotável de depressão psíquica, e tb. que o paciente pretende melhorar a aparência para sentir-se psiquicamente melhor, não conseguem enxergar a cpe como sendo uma interv. em busca da saúde do paciente, o que constitui um contra-senso.

– 2º aspecto – provém do fator aleatório, que se encontra presente em qq. cirurgia. Dentre os elementos levantados para se aferir a nat. de uma ob. observamos que o fator álea vem ganhando simpatia da doutrina e da jurisp. francesas.
A lit. médica adverte que as complicações podem ser classificadas em 3 tipos:
· compl. do cirurgião e sua equipe
· compl. do método
· compl. do paciente
Nos 2 primeiros casos, se comprovada negligência, imperícia ou imprudência, responsabilizado será o cirurgião.
No que pertine às comp. do paciente, incluem-se os imponderáveis e aquelas ocorrências que não podem ser evitadas por um planejamento cuidadosos e esmerada execução técnica. Representam justamente a participação passiva do paciente, portanto intimamente relacionadas ao fator álea, caracterizado pelas reações individualizadas de cada paciente.
Alguns:
· hematoma – costuma ocorrer naqueles procedimentos em que há amplo descolamento de tecidos, como acontece nas ritidoplastias e abdominoplastias.
· infecção – pode surgir de germes do próprio paciente, de modo que até hoje pode ser atingido um nível muito baixo de infecção, sem que possa ser totalmente eliminada.
· cicatrização – cada indivíduo tem uma forma própria de cicatrização. Todo corte deixa cicatriz e toda cicatriz deixa uma marca. Para melhorar – colocação dessas cicatrizes em locais os mais escondidos possíveis.
Não existe qualquer recurso que dê ao cirurgião uma garantia a respeito do tipo de cicatriz que um paciente irá apresentar.( hoje cicatriz discreta, amanhã pode áspera ou queloideana).
Ensina Dr. Evaldo D`Assumpção que cada dia o corpo humano apresenta modificações estruturais e funcionais, sendo que diferentes doses de hormônio circulam pelo corpo e o próprio estado psicológico do paciente promove alterações internas – influi na cicatrização.
E mais, existe um processo de maturação da cicatriz, que leva um período médio de 6 meses, podendo chegar a um ano ou um pouco mais. Assim, o resultado de uma cirurgia após 1 mês não é de forma alguma o result. definitivo, e somente nessa ocasião, deverá ser avaliada a necessidade e possibilidade de correção dessa cicatriz.
p. 127 – jurisp.

– 3º aspecto – argüido pela dout. e jurisp. – dever de informação e ao consentimento esclarecido.
Significa que cabe ao facultativo prestar uma ampla informação pertinente ao ato cirúrgico pretendido, bem como expor todas as possibilidades de ocorrências indesejáveis relatadas pela Literatura Médica, colhendo em seguida, o consentimento esclarecido do paciente, cerceando desde logo expectativas infundadas. Não estimulará o cirurgião perspectivas que sabe de antemão inatingívies ou incertas.
Partindo da classif. de AGUIAR DIAS, que decompõe as obs. implícitas no cont. médico: 1 – conselhos; 2 – cuidados; 3 – abstenção de abuso ou desvio de poder.
O primeiro deles corresponde justamente ao dever de inf. e o consentimento prévio, previstos no art. 59 e 46 do CEM.
Os riscos de compl podem ser classificados como típicos e atípicos. Os típicos são freqüentes e podem ser prevenidos, enquanto que os atípicos são imprevisíveis, o que impede a adoção de medidas preventivas para evitar sua produção.
O profissional deve alertar ao paciente que não há interv. cirúrgica sem risco. Pode ocorrer, ainda, que apesar de estarem descritos certos tipos de complicações e ser conhecida a sua percentangem de ocorrência, ainda não existam medidas eficazes para preveni-las, cabendo ao médico, apenas, utilizar-se de uma técnica correta.

Deve o cirurgião ponderar sempre o valor social que o leva a enfrentar o risco e a necessidade da realização da intervenção, pautando sua conduta na boa fé, que é um princípio que vem exaustivamente consagrado no novo Código Civil, e que se expressa não somente durante a execução do contrato, mas tb. nas fases pré e pós-contratual, representando assim, um dever dever acessório ao contrato pactuado entre médico e paciente.

Vistos esses primeiros 3 aspectos, vale exemplificar através das mamoplastias, tão realizadas na atualidade.
· Desproporções de tamanho e formato das mamas podem gerar, abalos pscicológicos na mulher. Relata a dout. médica que a imp. das mamas transcende sua função fisiológica de lactação, tornando-se um símbolo de sua vitalidade, fascínio e identidade sexual. Portanto, as anomalias de forma e volume das mamas revestem-se de grande importância psicológica para a auto-imagem da mulher.
· O fato álea relacionada à reação pessoal de cada paciente encontra-se presente, não podendo ser imputados ao cirurgião maus resultados, na ausência de culpa.
P. ex, nas hipermastias, surgem complicações orgâncias: irritação produzida pelo atrito entre as mamas ou no sulco submamário, depressão do tecido subcutâneo supraclavicular, correspondendo à pressão excessiva da alça do sutiã, problemas de postura causados pelo peso excessivo das mamas, etc.
· Há informações obrigatórias a serem prestadas à paciente, no que tange às complicações, e a fim de que sejam evitadas expectativas infundadas.
O resultado de uma mamoplastia somente será obtido depois de 6 meses a um ano; deve ser informada a localização da cicatriz; as protéses de silicone utilizadas para as mamoplastias de aumento podem ser expulsas; outro risco é a formação de um envoltório fibroso em torno da prótese, o que dará à mama um aspecto globoso e um endurecimento excessivo, exigindo-se novas manobras para rompimento dessa cápsula; além do que, após a cirurgia, é possível que permaneça alguma assimetria ainda que se procure corrigi-la totalmente e várias outras instruções que encontram-se nos anexos – que trazem sugestões de termos de consentimento formulados pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica.]

Com relação ao abuso do dever de informação, é oportuno destacar que o fato de algum cirurgião prometer ou garantir um determinado resultado não descaracteriza a nat. jurídica da ob., que continua sendo de meios, vez que o compromisso com o fim pretendido não possui o condão de desqualificar a unidade científica do ato cirúrgico, que tem a mesma natureza e constitui procedimento invasivo, envolvendo a mesma álea, não importando a subespecialidade.
Nesses casos, de promessas inalcançáveis e/ou diante da ausência de informação ao paciente dos riscos ou complicações, bem como ausente o termo de consentimento informado, há que ser apurada a culpa do cirurgião, mas pelo descumprimento de uma ob. de meios.

TOMANDO CONHECIMENTO PRÉVIO DE TODA A INF. PERTINENTE À INTERV., BEM COMO CONSCIENTIZANDO-SE DE QUE O RESULTADO PRETNDIDO SERÁ LIMITADO POR TODOS OS FATORES JÁ DISCUTIDOS, EXPECTATIVAS INFUNDADAS SERÃO AFASTADAS PELO PACIENTE, FATO QUE PROPICIARÁ A ELE POSICIONAR-SE DE UMA MANEIRA MAIS COERENTE E LEGÍTIMA DIANTE DO RESULTADO ATINGIDO, EVITANDO-SE DEMANDAS JUDICIAIS DESCABIDAS OU INJUSTIFICADAS.

Assim, de várias decisões trazidas, percebe-se que certas complicações como necroses e cicatrizes hipertróficas são previsíveis, mas ligadas às reações pessoais do organismo do paciente e na falta de culpa do cirurgião, deveria o facultativo responder apenas pelo descump. de uma ob. de meios, ao deixar de prestar as devidas inf. sobre tais riscos e colher o devido termo de cons. Informado e não pelo descump. de uma ob. de resultado.
( o que talvez tivesse influência prática na fixação da indeniz., já que esta mede-se pela extensão do dano – art. 944 do NCC)

– 4º aspecto – eriçado pela dout. e jurisp., referente ao resultado de uma cpe, que poderá não alcançar o resultado pretendido, frustrando a expectativa do paciente ou provocar um agravamento de suas condições, piorando-lhe as feições.
Se ocorreu mera frustração de suas expectativas, tendo em vista que o conceito de beleza é subjetivo e a capacidade do cirurgião de modificar o contorno corporal é limitada e restrita a uma série de fatores, tendo o paciente sido informado previamente de todos os riscos e possíveis complicações, não poderá o prof. ser responsabilizado se obrou com diligência e dentro dos padrões exigidos pela lex artis, eis que houve um alcance de resultado satisfatório sob o prisma técnico.
No que se refere à intervenção que venha a provocar um agravamento das condições do paciente, vale reportar aos arestos que consideram cicatrizes hipertróficas, hematomas, necrose de tecido, infecções, p. ex., como resultados deformantes ou indesejáveis, quando se trata de conseqüências possíveis, mas imprevisível a sua ocorrência, além de que inevitável por parte do cirurgião, aquilatando-se indevida, pois, a sua responsabilização, desde que atendido o dever de informação e de consentimento prévio.

E há decisões entendendo que não alcançar o result. pretendido não gera responsabilidade, mas agravar as condições do paciente, implica presunção de culpa. Contra-senso p/ quem defende que é ob. resultado.
Discordo, pois, se estamos diante uma ob. de meios, o que deve ser avaliado é a diligência e cautela do médico e não o resultado. Se obrou dentro da melhor técnica, tanto faz não alcançar o resultado ou piorar a situação do paciente, eis que avaliou com cuidado os riscos possíveis, informando-os ao paciente, aconselhando-o pertinentemente.

– 5º aspecto – cpe – natureza – obrigação nem de meios, nem de resultado, mas mista.
Preconiza um dos decisórios que a preponderância de cada tese dependeria do caso, considerando que operações desse tipo podem ter caráter reparador, além de estético. E na medida em que se acentuar o 1º, a ob. de meios poderia ganhar relevo.
Tal decisão já representa um avanço, mas insistimos em que a faceta ob. de resultado deve ser rechaçada, vez que o cirurgião não pode assegurar que o resultado colimado será alcançado.

Assim, todas essas questões referentes ao comportamento do facultativo na relação médico-paciente em cpe devem ser deslindadas pela regra geral: se naquelas circunstâncias, com os meios de que dispunha, o prof. não se desviou crassamente da conduta prevista para aquele caso e de todos os deveres que lhe são impostos, inexistirá culpa, afastando-se o dever de indenizar.

Mesmo diante do comportamento diligente, advindo resultados adversos, poderia estar configurado o que a dout. denomina de erro profissional ou escusável, que não é decorrente da falta de observação das regras e princípios que a ciência sugere, e sim devido à imperfeição da Medicina e à precariedade dos conhecimentos humanos. (O erro é próprio da falibilidade humana).

Enfim, constatamos que a resp. civil vem evoluindo de acordo com as exigências sociais, e caminha cada vez mais para um viés de objetivação, em que a discussão da culpa é afastada, em decorrência da noção indenizatória de solidariedade social. De se ver ainda que o consumidor vem exigindo uma maior eficiência, estimulado pelo progresso da Medicina. E mais, isso, aliado ao fator mercantilização do serviço médico, alterou a percepção do paciente na avaliação do trabalho do profissional, e, a partir daí, a cobrança pelo result. passa a integrar o conteúdo do cont. de prest. de serviços., indevidamente.
Todavia o sist. Da resp. objetiva do prestador de serviços continua a comportar exceções e a ob. do prof. liberal é uma delas. Diante de todo o argumentado é forçoso concluir que a cpe, do mesmo modo que as demais especialidades médicas, não pode ser lançada no rol das ob. de result., que autorizam a presunção de culpa do prof.

Satisfação – juristas revendo suas posições anteriores e antagônicas – necessidade de aproximar o Direito da Medicina, vertendo um olhar mais analítico e aprofundado na tratativa do contrato de cpe, sob pena de continuar erguida uma bandeira injusta, incoerente e inadequada, que se afasta dos princípios da ciência médica e da ciência jurídica.

8 – Revisitando alguns institutos relativos à prova

Estabelecidas, pois, as relevantes questões de direito material, impõe-se a abordagem dos temas processuais.

(NÃO) – Conceito e objeto da prova
– Ônus subjetivo e ônus objetivo
O fato de incumbir o ônus da prova de determinados fatos constitui ônus subjetivo, enquanto que para decidir, o juiz tomará em consideração todos os fatos constantes dos autos, sem indagar se as provas procedem de uma ou de outra parte, o que se denomina ônus objetivo (que tb. pode ser chamado de princípio da comunhão da prova, ou seja, a prova vale para ambas as partes, independentemente de quem tenha produzido).

– Distribuição do ônus da prova e suas implicações em relação ao contrato médico
– Se estivéssemos frente a uma ob. de resultado, diante da insatisfação do credor, caberia a este a prova do descump. do cont., do dano sofrido e do nexo causal entre o dano e o inadimpl da ob, não se exigindo prova da culpa, eis que esta se revela implícita na inobservância de realizar a prestação contratual. Pode, todavia, o devedor invocar o descump. Em virtude de fortuito ou ato próprio do credor e, se invoca fato modificativo ou extintivo do direito do autor, caberá ao réu demonstrar tais fatos.

Tendo em vista o cont. de serviços médicos, as situação é diversa, em face da natureza especial da ob. médica, que é de meios, inclusive no caso da cpe, conforme nosso particular entendimento, não bastando ao ofendido demonstrar a lesão que lhe adveio da conduta médica, já que a resp. funda-se na culpa. A culpa do esculápio só restará caracterizada quando seus serviços tiverem sido prestados fora dos padrões técnicos.
(fato constitutivo do d. do autor – desvio de conduta técnica do médico). Como esse desvio é uma situação atípica dentro da relação obrigacional, não há como presumi-lo. A prova caberá ao autor-paciente, nos termos do art. 333, I do CPC.

Na verdade, o serviço técnico do médico, com zelo e adequação, vem a ser a própria prestação contratual. A conduta irregular do médico, é, a um só tempo, o inadimplemento e a culpa, que deve ser comprovada.

Todas as excludentes abordadas, como comportamento ativo ou passivo do paciente, o fator aleatório, dentre outras que possam ter influído no resultado da intervenção cirúrgica, representam situações de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, implicando, pois, o afastamento da resp. médica, prova esta que ficaria a cargo do médico, de acordo com o art. 333, II do CPC.

– Inversão do ônus da prova no CDC e sua relação com a atividade médica.

O estudo da atuação prof. da área médica, frente ao CDC desperta muita atenção porque cabe ao médico lidar com a vida, o que cria sobre a Medicina uma extraordinária expectativa.
Não se discute que uma atividade oferecida por um prestador de serviço, mas não se compara às demais, por várias razões, entre as quais, pela particip. do paciente no que tange ao sucesso ou fracasso do tratamento, pelo caráter inexato da ciência médica e pela própria resposta de cada organismo humano, ainda que lhe sejam aplicados idênticos tratamentos.

Tendo em vista que o consumidor é a parte fraca no mercado de consumo, a lei inclui, entre as medidas protetivas, a da possibilidade de inversão do ônus da prova, quando o juiz venha a constatar a verossimilhança da alegação do consumidor, ou sua hipossuficiência, segundo as regras ordinárias de experiência.

Sem maiores delongas, a doutrina passou a ampliar o conceito de hipossuficiência, abrangendo razões de ordem econômica, social, cultural, técnica, dentre outras, que dificultassem ao consumidor a comprovação de suas alegações.

Já a verossimilhança decorre da aparência de ser o fato verdadeiro. O juízo de veros. é formado a partir da prova indiciária, ou seja, resulta das circinstâncias que apontam certo fato como possível ou como real, mesmo que não se tenham provas diretas.

Contextualizando o instituto da inversão do ônus da prova com a natureza jurídica das obs. médicas, verifica-se que o artigo 14 do CDC intituiu para os prestadores de serviço em geral o sistema da resp. civil objetiva, enquanto que para os profissionais liberais, manteve o sistema do Código Civil, lastreado na culpa (art. 14, § 4º).

E mais, dizer-se que a culpa poderia se presumir porque o CDC incluiu entre as medidas protetivas do consumidor a inversão do ônus da prova é uma inverdade, pois, não representa regra absoluta, mas medida a ser adotada caso a caso, segundo critério do juiz e se atendidos os requisitos legais. A melhor doutrina é a preconizadora de que a ob. dos médicos, inclusive do cpe, continua, mesmo na vigência do CDC, regida pela regra do CC, porque constituindo-se em ob. de meio, o descump. do contrato deve ser provado através da demonstração de culpa do facultativo.

A grande questão que vem sendo discutida no que tange à prova em uma ação de responsabilidade civil, por descump. de cont. de atividade médica, refere-se às dific. encontradas pelos pacientes para demonstrarem o desvio de conduta do facultativo. Considera-se que o leigo poderia enfrentar situações extremamente técnicas, específicas e complexas, que normalmente não se incluem na esfera de seus conhecimentos, dificultando-lhe a produção probatória, o que autorizaria ao julgador decretar a inversão do onus probandi.

Há entendimentos doutrinários e jurisprudenciais afirmando que a decretação da inversão do ônus da prova não descaracterizaria a relação de direito material, que continuaria com suas bases fincadas na resp. subjetiva.

Parte da dout. admite que a inversão do ônus da prova representaria a transformação da natureza jurídica da ob. de meio em uma de resultado.

Entendo que a decret. ca inv. do ônus da prova deve ser vista com reservas. Se, por um lado a relação médico-paciente gera ob. de meio, o que imporia sua resp. mediante a verificação de culpa, não podendo esta ser presumida, via de regra, por outro lado, dita inversão, além de deslocar o encargo de produção probatória, que passa a ser atribuído ao médico-requerido, implica uma presunção de culpa, que deverá ser elidida pelo profissional

Assim, como a regra (art. 951 do CC e 14, § 4º do CDC) não nos autoriza presumir a culpa do médico, a decretação da inv. do ônus da prova somente poderá ser decretada, excepcionalmente, e desde que e desde que presentes os pressupostos indispensáveis. Uma mera alegação genérica na peça inicial, insuficiente de elementos, fundamentos e sinais que possam levar a uma presunção de que o médico não procedeu dentro da técnica, baseada, por exemplo, apenas em fotografias, não autorizariam, jamais, a decretação da inversão do ônus da prova.
Ex: na cpe, vários fatores aleatórios podem levar a um resultado diverso do pretendido, como cicatrizes hipertróficas, assimetrias, necrose de tecidos, dentre outras complicações, sem que o cirurgião se desviasse da melhor técnica. Então, isso seria suficiente para modificar o encargo probatório? Imagino que não, eis que diante de um resultado gerador de um cicatriz queloi.deana, p. ex., uma simples perícia requerida pelo autor ou determinada ex officio pelo juiz se mostraria hábil a demonstrar se a conduta do cirurgião aconteceu dentro da normalidade, não se justificando esse excesso de protecionismo ao paciente, o que seria configurado, caso fosse decretada a inversão do ônus da prova, e acarretando, indevidamente, a presunção de culpa do cirurgião.

Divergimos do entendimento de que a responsabilidade civil de direito material encontrar-se-ia destacada do ônus processual de provar os fatos alegados em juízo. Ao contrário, pensamos que o processo não pode se distanciar da função que exerce para o direito material, devendo haver uma integração entre ambos, consagrando a efetividade da tutela jurídica (o processo visa tornar efetivo o direito), eis que constituem dois institutos que fazem parte de um mesmo sistema normativo, devendo o direito processual acompanhar a evolução da ciência jurídica, mas sem ofender valores determinantes do ordenamento normativo material. Assim, a inversão desmensurada, despropositada ou injustificada comprometeria o direito material, eis que o processo se presta para instrumentalizar o primeiro, impondo-se a inversão do onus probandi, apenas em caráter extraordinário.

A inadequação do processo, que se distancia da verdadeira natureza do direito material e provoca incerteza em partes e magistrados, apresenta-se nociva aos interesses da sociedade, eis que desvirtua o papel e eficácia do direito material.

Cumpre salientar que não pretendemos, neste estudo, estabelecer um regime protetivo inatingível para a classe médica. Intentamos apenas que o ordenamento jurídico vigente seja respeitado, no sentido de o processo representar o veículo de efetividade da ordem jurídica material. Neste contexto, aqueles profissionais que fogem da boa técnica, arvorando-se em procedimentos desaconselháveis, de forma inadvertida e imprevidente, causando prejuízo à integridade psico-física de seus pacientes, e às vezes de forma até muito grave, (mas que constituem exceções), não podem ser acobertados pelo Direito, merecendo, sim, lhes seja imputada a devida responsabilização, bem como a qualquer outro profissional que labute em outra área e que fuja das regras de sua profissão, aplicando-se-lhes os mecanismos de facilitação de defesa, caso cabíveis.

Assim, em conflitos decorrentes de relações entre médicos e pacientes, a inversão do ônus da prova somente deve ser decretada em caráter excepcional, satisfeitos os requisitos e na exata oportunidade de fazê-lo – início da fase probatória, para que o réu, ciente da situação invertida, possa produzir a contraprova que dele se espera.

Em casos em que não caberá a decretação da inversão, há a possibl. da determinação da prova de ofício, que pode contribuir para o deslinde de questões nesta seara médica.
Insiste a doutrina que, nas demandas que envolvam má prática médica, tais poderes devem ser exercitados mais largamente pelo julgador, embora não possa o magistrado alterar as regras sobre a carga probatória traçadas pelo ordenamento jurídico.

– A carga probatória dinâmica e seus reflexos na relação médico-paciente

Vem crescendo um notável interesse gerado pela possibilidade de utilização de uma carga probatória dinâmica, em determinadas situações, no que toca à distribuição do onus probandi.

Apesar de ambas as denominações, por vezes, serem tomadas como sinônimas, há quem efetue o discrime entre cargas probatórias dinâmicas e cargas probatórias compartilhadas.

Cargas probatórias dinâmicas consistiram no deslocamento da posição da parte, em relação ao ônus da prova. As regras que determinam tais posições, no processo, quanto à prova, em geral são imutáveis, ao longo da demanda. No entanto, por decisão do juiz, tais condições podem variar – e o sistema deixa de ser pétreo para se tornar dinâmico.

Quanto às cargas probatórias compartilhadas – ou atribuição da prova a quem estiver em melhores condições de provar, diz respeito, por exemplo, aos conhecimentos científicos do médico. Ocasião haverá em que a vítima fez a prova possível de seu direito – e se determina ao médico demandado que também agregue elementos de convicção, de forma a resultar em julgamento justo e compatível com a realidade.

Embora a doutrina tenha apontado uma diferenciação, não parece haver diferença substancial entre cargas probatórias dinâmicas e cargas probatórias compartilhadas, eis que representam noções complementares. Se as cargas probatórias dinâmicas implicam um deslocamento do ônus probatório, a critério do juiz, dinamizando um sistema em que havia até então uma rigidez das normas sobre o ônus da prova (onde competia ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito); isso decorre exatamente da noção de cargas probatórias compartilhadas, isto é, esse deslocamento se justificaria pela hipossuficiência do autor em produzir a prova, atribuindo-se, pois, seu ônus à outra parte, que estaria em melhores condições de fazê-lo, que, o que no caso em tela seria atribuído ao médico-réu, detentor dos conhecimentos técnicos.

A jurisp. argentina vem priorizando, em detrimento da aplicação das normas processuais, à obtenção da verdade, que não poderia ser obscurecida pelo excessivo rigor formal.

No mesmo sentido, há acórdão do STJ (1996) adotando a teoria da carga dinâmica da prova, ao fundamento de que impõe-se a boa-fé no campo probatório, devendo provar aquele dotado de melhores condições para tal, o que justificaria a inversão do ônus da prova.

Todavia, há controvérsias, eis que os argentinos e tb. doutrinadores nacionais sustentam que as cargas probatórias dinâmicas não significam uma regra de inversão da carga da prova, mas as qualificam como uma regra não apriorística que impõe um tipo de colaboração entre autor e demandado na coleta do material probatório.

Essas duas teorias, na verdade, podem ser fundidas em uma só, e geram os mesmos efeitos sim que a inversão do ônus da prova, em que pese, data venia, as opiniões contrárias.

Como aventado no julgado do STJ supra citado, há um deslocamento do ônus probatório, constituindo faculdade do juiz a sua determinação, justificado pelas dificuldades do autor-paciente em produzir a prova e pela maior facilidade do facultativo em trazer os elementos comprobatórios técnicos e científicos. Neste caso, o juiz poderia transferir ao demandado a produção de prova documental, ou mesmo pericial, embora, em princípio, competisse somente ao autor fazê-lo, percebendo-se, ainda, a admissão de presunções, em decorrência da dificuldade probatória que recai sobre o paciente. Assim, é forçoso concluir que os efeitos dessas teorias são idênticos aos da inversão do onus probandi, à medida em que alteram o ônus de provar, imputando-o ao réu, e admitindo, por conseqüência, a presunção de culpa do profissional.

Realmente deve haver cooperação de ambas as partes no processo, rumo à busca da verdade real, no sentido de carrearem o maior número possível de informações de fato, o que pode ser determinado, de ofício, pelo magistrado e decorre dos deveres acessórios de lealdade e boa-fé. Por outro lado, pretender que o médico ou cirurgião participe ativamente da instrução probatória, não tem a finalidade de atrair para o profissional o ônus da prova, eis que continua a cargo do autor produzir a prova do fato constitutivo de seu direito.

Impende esclarecer que o dever do médico é de colaborar e não de provar. Se cumprida a colaboração, mas o fato não restou provado, haverá de prevalecer a solução segundo o ônus da prova. Se há recusa de colaborar, o juiz poderá decidir contra a parte que assim agiu, porém não para tê-la, automaticamente, como culpada. Dos indícios existentes, reforçados pela conduta negativa, poderá o julgador formar sua convicção, segundo a experiência da vida. Não se trata, portanto, de criar um ônus da prova para quem legalmente não o tenha. O que há são critérios de análise da prova disponível, inspirados na técnica dos indícios e presunções (prova indireta). Sem prova alguma, enfim, jamais será possível ao juiz julgar contra o litigante que não tinha legalmente o onus probandi e que se absteve de colaborar na apuração da verdade.

De se ver que na Argentina, considerou-se inconveniente a incorporação legislativa dessas teorias, demasiadamente casuísticas e que poderiam ser interpretadas de maneira inflexível, dificultando o necessário ajuste da decisão às circunstâncias do caso .

No Brasil, embora haja a tendência apontada, conforme aresto transcrito, no tocante à teoria da carga dinâmica da prova, que vai se espraiando para outras áreas, parece prevalecer a orientação de que incumbe ao autor o ônus de provar a culpa do profissional médico, com exceção da cpe, o que deve ser revisto, tendo em vista todas as considerações tecidas.

Enfim, os pedidos de indenização oriundos de cirurgias plásticas estéticas mal sucedidas devem ser analisados sob a perspectiva da regra geral – obrigação de meios – punindo-se o facultativo que agiu culposamente, com o maior ou menor rigor que exigir a espécie e aplicando-se, excepcionalmente, a inversão do ônus da prova, caso cabível, mas jamais discriminar o cirurgião plástico estético, empurrando-o para o compromisso de atingir resultados, diante da impossibilidade de tal mister, conforme debatido, eis que este é o entendimento já dominante na doutrina e jurisprudência francesas.

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